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O caso enigmático dos interesses de segurança em criptomoedas: você aperfeiçoou adequadamente seu interesse em criptomoedas e ativos baseados em blockchain?

Blockchain, Notícias, Opiniões, Regulamento | Outubro 9, 2019 br>
Por: Jennifer Taylor, Sócia da O'Melveny Law Firm

Como criptomoeda, tokens e outros ativos baseados em blockchain, incluindo os chamados contratos inteligentes ("Ativos Digitais"), começam a representar um valor mais substancial nos balanços patrimoniais das empresas, os credores inevitavelmente começarão a ver esses ativos dados em garantia de investimentos em dívidas . Como outros ativos dados em garantia, os credores garantidos desejarão um interesse de segurança adequadamente aperfeiçoado em qualquer garantia de Ativo Digital, para que (1) esse Ativo Digital possa ser encerrado ou vendido em caso de inadimplência do devedor sem buscar recursos judiciais e (2) o o credor tem prioridade em relação aos ativos digitais em relação às reivindicações de credores não garantidos e não garantidos. No entanto, diferentemente de outros ativos, a lei que rege as transações seguras não está bem estabelecida para os Ativos Digitais.

Perfeição

A perfeição dos interesses de segurança em bens pessoais geralmente é regida pelo Artigo 9 do Código Comercial Uniforme (“UCC”) e o método específico de perfeição depende de como o ativo é caracterizado nos termos do Artigo 9 da UCC. O artigo 9 não trata expressamente dos Ativos Digitais, dada a sua relativa nascença como classe de ativo e o uso como garantia. No momento, existem exceções limitadas apenas em Rhode Island e Wyoming. [1] Como resultado, os empréstimos contra a Digital Assets são uma área repleta de erros para o credor incauto.

Como os ativos digitais não são expressamente caracterizados no artigo 9 (pelo menos como existe hoje), é preciso determinar qual categoria de artigo 9 existente é a mais adequada. No entanto, a natureza dos ativos digitais pode variar bastante, e a caracterização de qualquer ativo digital nos termos do artigo 9 da UCC dependerá, em última análise, dos atributos específicos do ativo digital. Por exemplo, um Bitcoin pode finalmente ser caracterizado como diferente de um token emitido por uma start-up em sua oferta inicial de tokens. O gráfico abaixo é uma visão geral resumida das caracterizações mais prováveis ​​de ativos do Artigo 9 do UCC para ativos digitais.

Caracterização de ativos UCC

Definição ou descrição de UCC

Fatores ou argumentos a favor

Fatores ou argumentos contra

Método de Perfeição

"Conta"

Direito ao pagamento por serviços ou propriedade (UCC 9-102 (a) (2))

Na medida em que um ativo digital represente o direito do titular de pagamento do emissor em algum outro meio, esse ativo digital pode se encaixar nessa definição. Um exemplo é uma reivindicação contra uma troca de moeda digital por uma quantidade de moeda digital mantida em uma carteira nessa troca.

Os ativos digitais que funcionam como reservas de valor (como o Bitcoin) podem não ser considerados um direito ao pagamento, mas potencialmente o próprio pagamento.

Arquivamento UCC-1

"Conta de deposito"

Uma conta mantida com um "banco" (UCC 9-102 (a) (8) e (29))

Certos ativos digitais podem se enquadrar na definição se forem depositados em "bancos".

Atualmente, os Ativos Digitais são mais comumente mantidos em uma carteira em uma bolsa ou pelo emissor desse Ativo Digital e dificilmente serão mantidos com um “banco”, conforme definido no UCC [2], descartando essa caracterização em muitos casos.

controle

Intangível geral

Quaisquer bens pessoais, incluindo itens em ação, que não sejam contas, documentos de propriedade, declarações comerciais ilícitas, contas de depósito, documentos, mercadorias, instrumentos, propriedades de investimento, direitos de carta de crédito, cartas de crédito, dinheiro e petróleo, gás, ou outros minerais antes da extração. O termo inclui intangíveis de pagamento e software. (UCC 9-102 (a) (42))

Catch-all para quaisquer ativos digitais que não possam ser claramente caracterizados como qualquer outro tipo de ativo sob a UCC. A natureza inovadora e única de muitos ativos digitais impede a caracterização pura em uma caracterização de recurso Article 9 existente, para que a maioria possa acabar nessa categoria abrangente.

Essa categorização não se aplica onde o ativo digital em questão se enquadra em outra categoria. Por exemplo, um token que é uma segurança e, portanto, uma propriedade de investimento, não é um intangível geral.

Arquivamento UCC-1

"Instrumento"

Um documento comprobatório do direito ao pagamento de uma obrigação monetária transferida por entrega (UCC 9-102 (a) (47))

Um exemplo clássico de um instrumento fora do contexto da fintech é uma nota promissória. Certos tokens que representam um direito ao pagamento do emissor, particularmente quando a posse do token transfere o direito a esse pagamento, pode-se caracterizar semelhantemente as notas.

Normalmente, os instrumentos são tangíveis. Além disso, nem todos os ativos digitais representam obrigações monetárias (por exemplo, Bitcoin ou um token que não pode ser trocado por dinheiro).

Arquivamento UCC-1

"Propriedade de investimento"

Um título, título de segurança [3], conta de valores mobiliários [4], contrato de mercadorias [5], [6] ou conta de mercadorias [7] (UCC 9-102 (a) (49))

De acordo com a disposição da UCC adotada em Rhode Island e Wyoming, a criptomoeda mantida em uma bolsa licenciada seria um "ativo financeiro" mantido em uma "conta de títulos", dando ao devedor um "direito a títulos".

Os ativos digitais que são uma obrigação de interesse em um emissor (como ações) podem ser caracterizados como "Propriedade de investimento". De acordo com a SEC, os tokens são provavelmente títulos. [8]

A CFTC decidiu que certos ativos digitais são mercadorias e podem ser regulamentados como mercadoria de varejo. [9]

A SEC declarou que ativos digitais como o Bitcoin não são valores mobiliários. [10] Além disso, os ativos digitais descentralizados e que não possuem um emissor ou empresa central podem não ser considerados "propriedade de investimento".

Muitos ativos digitais provavelmente não envolvem intermediários ou contratos de commodities, porque a UCC define "contratos de commodities" como sendo negociados ou sujeitos a regras do conselho de comércio, estreitando significativamente a categoria.

Controle ou arquivamento UCC-1

"Dinheiro"

Um meio de troca atualmente autorizado ou adotado por um governo nacional ou estrangeiro ”(UCC 1-201 (b) (24))

O FINCEN chamou as criptomoedas de "moeda" para fins de leis anti-lavagem de dinheiro. [11]

O Tribunal Distrital dos EUA no Distrito Sul de Nova York declarou que as transações com criptomoedas podem ser a base de uma taxa de lavagem de dinheiro sob a lei federal. [12]

Embora a criptomoeda tenha sido caracterizada como moeda ou fundos que regem a aplicação de leis diferentes, é improvável que os ativos digitais sejam caracterizados como "dinheiro" para os fins do Artigo 9, porque, até o momento, nenhum governo adotou a criptomoeda como sua moeda (embora não esteja de fora da questão de que alguns possam fazê-lo no futuro).

Posse

Embora a lei sobre aperfeiçoar os interesses de segurança em ativos digitais seja nova e relativamente não testada, os credores ainda podem utilizar as melhores práticas para garantir que qualquer garantia de ativos digitais que garanta seus investimentos seja protegida. No mínimo, os credores devem registrar uma declaração de financiamento UCC-1 com relação a qualquer garantia de ativos digitais. O preenchimento de uma declaração de financiamento UCC-1 aprimora adequadamente vários tipos de ativos, incluindo contas, instrumentos, certos ativos de propriedades de investimento e intangíveis gerais, incluindo direitos contratuais. Além da perfeição por arquivamento, os credores também devem consultar um advogado para discutir outras possíveis caracterizações de ativos com base nos atributos do ativo digital específico em questão para determinar se outros métodos de perfeição são necessários ou desejáveis. Dado o cenário jurídico em desenvolvimento em torno dos Ativos Digitais, é altamente recomendável consultar um advogado para avaliar outros possíveis problemas implicados pelos Ativos Digitais.

Diligência

Uma implicação potencial de caracterizar um ativo digital como um intangível geral no qual um interesse de segurança é aperfeiçoado por uma declaração de financiamento do UCC-1 com um Secretário de Estado é que cada cessionário subsequente em uma blockchain pode estar sujeito a um interesse de segurança concedido por um agente anterior proprietário do ativo digital (pelo menos por um período de alguns meses) - diferente de um ativo caracterizado como dinheiro pelo qual os transferidos subsequentes ficam livres e livres. No entanto, pode não haver maneira de um credor em potencial conduzir a diligência correta para confirmar se isso é um problema.

Com outros tipos de ativos adquiridos pelo mutuário, um credor em potencial poderia simplesmente realizar uma pesquisa na UCC usando o nome do proprietário anterior para confirmar se esse cedente tinha algum de seus próprios credores garantidos registrados. Mas uma das principais características dos ativos digitais é o anonimato. Não se sabe o nome do proprietário do Digital Asset anterior a ser usado em qualquer pesquisa UCC - apenas a chave pública associada ao Digital Asset, que atualmente não é uma opção de pesquisa. Como resultado, um credor em potencial que realiza diligência em relação a suas garantias em potencial pode não ser capaz de garantir que estaria em uma posição de prioridade prioritária em relação aos ativos digitais até que o mutuário tenha mantido esses ativos digitais por tempo suficiente para que quaisquer penhor anteriores terminassem. .

execução

A transferência de criptomoedas geralmente só pode ser realizada pela posse de uma chave privada associada a um ativo digital específico. Para excluir um interesse de segurança em garantias de criptomoeda, um credor protegido precisaria acessar essa chave privada. Esse nível de cooperação por parte do devedor pode não ser tão fácil durante o processo de execução duma hipoteca, de modo que os credores garantidos devem considerar as etapas a serem acrescentadas à sua lista de condições no fechamento inicial, a fim de facilitar o exercício de seus direitos e recursos. o futuro a qualquer momento após a ocorrência de um evento padrão.

Uma opção pode ser a posse antecipada da chave privada. Essa opção pode não ser palatável para o mutuário que pode manter o direito de usar o ativo (semelhante a um mutuário que não entrega a posse de todo o seu dinheiro a um credor no fechamento de um empréstimo) ou a um credor que não deseja correm o risco de perda da chave privada.

Um arranjo alternativo e mais viável pode parecer semelhante a contratos de controle de conta de depósito, custódias de código-fonte e acordos de acesso a garantias, nos quais a bolsa de valores ou outro custodiante que mantém a "posse" da criptomoeda mantém uma cópia da chave privada em garantia para a credor ou simplesmente concorda em cumprir antecipadamente as instruções do credor mediante notificação do credor de que o mutuário não cumpriu.

Portanto, mesmo que uma declaração de financiamento UCC-1 seja o método apropriado para aperfeiçoar um interesse em uma criptomoeda, os credores garantidos devem consultar seus consultores para garantir que eles tenham um meio prático de aplicar esse interesse em segurança.

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